sábado, 18 de marzo de 2017

EL PLANEAMIENTO PROVISIONAL “TERTIUM GENUS” EN LA ESTRUCTURA DE LA ORDENACION URBANISTICA EN GALICIA (IV)

Lo más novedoso de esta forma de aprobar el planeamiento anulado es la tramitación y la competencia para su aprobación.

Así dispone la Ley
Artículo 93.  Tramitación para la aprobación de la ordenación provisional
Uno.  La tramitación de la aprobación de los instrumentos de ordenación provisional regulados en el presente título se ajustará al procedimiento establecido en este artículo.
Dos.  Con carácter previo a la aprobación inicial del documento, se realizarán los siguientes trámites:
a)      El ayuntamiento remitirá al órgano ambiental la solicitud de inicio de la evaluación ambiental estratégica simplificada, a la que acompañará el borrador de las ordenaciones provisionales y el documento ambiental estratégico, con el contenido establecido en la legislación vigente.
Esto es, el órgano competente para informar de la adecuación del instrumento de planeamiento a la normativa ambiental, sin informe de la administración autonómica, ya va a remitir el borrador para el inicio de la evaluación ambiental. EL problema es que pueden tramitarse la misma con un mero borrador que no ha superado siquiera el informe del art. 88 o como es más prudente, se esperaran a ver este.
b)      El órgano ambiental formulará el informe ambiental estratégico en el plazo máximo de dos meses desde la recepción de la documentación indicada en el apartado anterior, tras identificar y consultar a las administraciones públicas afectadas y a las personas interesadas de acuerdo con lo establecido en la normativa indicada por un plazo máximo de un mes.
El problema, el trámite de audiencia y el cumplimiento de los plazos.
El órgano ambiental, teniendo en cuenta el resultado de las consultas, determinará en el informe ambiental estratégico si la ordenación provisional tiene o no efectos significativos en el medio ambiente. En el caso de no prever efectos significativos, la ordenación provisional podrá aprobarse en los términos que el propio informe establezca.
El informe ambiental estratégico se remitirá en el plazo de quince días hábiles para su publicación en el Diario Oficial de Galicia y en la sede electrónica del órgano ambiental.
Tres.  El órgano municipal competente procederá a su aprobación inicial y lo someterá a información pública como mínimo durante veinte días, mediante anuncio que se publicará en el Diario Oficial de Galicia y en uno de los periódicos de mayor difusión en la provincia.
Asimismo, se les notificará individualmente a todas las personas titulares catastrales de los
terrenos afectados.
Cuatro.  Durante el mismo tiempo en el que se realiza el trámite de información pública, la Administración municipal deberá solicitar de las administraciones públicas competentes los informes sectoriales y las consultas que resulten preceptivos. Los informes sectoriales autonómicos deberán ser emitidos en el plazo máximo de un mes, transcurrido el cual se entenderán emitidos con carácter favorable.


El carácter de favorable de la emisión de informes sectoriales, supone una vulneración competencial pues la CCAA no puede establecer el procedimiento de emisión de informes de los que no es competente, como la Confederación Hidrográfica, Demarcación de Costas, Demarcación de Carreteras,…
Si la ordenación provisional prevista fue ya objeto de los indicados informes con anterioridad, se admitirá la reproducción o confirmación de los criterios contenidos en los informes emitidos en su día por los órganos informantes, sin perjuicio de las cuestiones que se puedan añadir a la vista de nuevas circunstancias o de la aprobación de normativa posterior.
Cinco.  Se emitirá informe de los servicios jurídicos y técnicos municipales sobre la integridad documental del expediente, de las actuaciones administrativas realizadas, de la calidad técnica de la ordenación proyectada y de la conformidad de la ordenación con la presente ley.
Seis.  La aprobación definitiva de las ordenaciones provisionales corresponderá al pleno del ayuntamiento. Una vez aprobadas definitivamente, las ordenaciones provisionales se publicarán de acuerdo con lo establecido en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 82 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia.
Este es sin duda el cambio más importante, pues se ceden las competencias de planeamiento al Municipio, que debe publicar en el BOP.


Lo más importante, la vulneración del control jurisdiccional, dejándolo en nada y además la quiebra del art. 8, 12,… de la LSG al ceder las competencias de planeamiento al Municipio, es demasiado poco tiempo para examinar un Plan el plazo de 1 mes y si no se emite, se entiende que el informe es favorable, por lo que no van a controlar lo que salga de los Ayuntamientos.

EL PLANEAMIENTO PROVISIONAL “TERTIUM GENUS” EN LA ESTRUCTURA DE LA ORDENACION URBANISTICA EN GALICIA (III)

El art. 90 regula el Contenido y vigencia de la llamada “Ordenación Provisional”, así dispone el precepto
Uno.  La ordenación provisional que se proponga para el ámbito afectado deberá ser coincidente con la prevista para ese ámbito en el instrumento de ordenación anulado y, en su caso, en sus instrumentos de desarrollo, en los términos previstos en los artículos siguientes. Solo se podrán realizar las modificaciones que sean necesarias para adaptar la regulación al contenido de las sentencias judiciales que se refieran al ámbito afectado, a lo exigido por la legislación sectorial de acuerdo con los informes recaídos en el procedimiento y al resultado de la información pública practicada y de la tramitación ambiental realizada. Igualmente, podrán realizarse las modificaciones que permitan asignar usos globales adecuados para implantar nuevas dotaciones y equipamientos, públicos o privados, o para implantar nuevas actividades económicas, empresariales o productivas, sustituyendo el uso residencial por el uso industrial, terciario o comercial.

Ciertamente es contradictoria en sus propios términos el panorama que dibuja, pues pretende revivir el planeamiento anulado pero como no puede ser de otra forma, no como se aprobó, sino modificando el mismo adaptándolo a lo exigido por la legislación sectorial, que debe informar los mismos, al sometimiento del trámite de información pública y al tramite ambiental. Además el inciso final del párrafo permite otras modificaciones, por lo que “que pretende el legislador”, acaso no hubiera sido más práctico una MMPP del Planeamiento vigente en lugar de este tensar la cuerda con la administración de justicia.

¿Alguien aprobará un plan sin las modificaciones necesarias para adaptarse al nuevo marco jurídico normativo?

El problema lo crea la excepción en la aplicación de la actual Ley, otra bula que dice
No será necesaria la adaptación de los instrumentos de ordenación provisional a la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, y será de aplicación en todo caso esta, de acuerdo con lo dispuesto en sus disposiciones transitorias, según la fecha de aprobación definitiva del instrumento de ordenación anulado y la legislación a la que este esté adaptado, circunstancia que se indicará expresamente en la ordenación provisional.
Los efectos de la nulidad son los que son, esto es que se considera que algo nunca existió, siendo declarado nulo un Plan es como si no hubiera existido, por lo que la no aplicación de las normas es cuanto menos una vulneración de la Ley, LPAC, de la CE y no sé de cuantas normas más, pues la Administración, y la Autonómica también está sometida a la Ley, que debe respetar, eximir del cumplimiento de la Ley choca con la aplicación de la misma en otros aspectos.
Además esta modificación de la LSG choca frontalmente con el más mínimo rigor legislativo, no se indica que artículos se modifican, esto viene a ser una especie de Disposición Transitoria, que modifica la Ley al eliminar la Disposición Derogatoria.
Dos.  La ordenación provisional, una vez aprobada, sin perjuicio de la posibilidad de su modificación por los procedimientos de modificación del plan establecidos en la Ley del suelo, estará en vigor hasta que se sustituya por la prevista en el nuevo instrumento de ordenación para ese ámbito o, en su caso, hasta que transcurra cualquiera de los plazos señalados en el artículo 87 de la presente ley sin cumplirse los trámites previstos en el citado artículo.
La norma después distingue la vigencia según la clase de suelo, así
Artículo 91.  Ordenación provisional en suelo clasificado como urbano y de núcleo rural en el instrumento anulado Se podrán aprobar instrumentos de ordenación provisional para el suelo urbano consolidado y de núcleo rural, coincidentes con la ordenación recogida en el instrumento anulado, de acuerdo con lo indicado en el artículo anterior. La ordenación provisional prevista en dichos instrumentos será de aplicación de conformidad con las reglas establecidas en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, según la fecha de aprobación definitiva del instrumento anulado.

Este articulo supone una clara vulneración de lo dispuesto en el art. 72 de la LJCA, en especial su apartado  que dice"las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrá efectos generales desde el día que se publique el fallo ...".

Esta peligrosa norma, supone que si un particular ha ganado en Sentencia firme la inclusión de su suelo en el SUELO URBANO o de NUCLEO, puede la administración excluirlo nuevamente por este sistema, incumpliendo la Sentencia que obligaba a incluirlo pues como hemos visto, no solo se refiere la Ley a las nulidades totales de los planes, sino también a las parciales, se vulneraría así la Tutela Judicial Efectiva, aplicar la norma retroactivamente, es una vulneración de la CE peligrosa, pues causa perjuicio a quien obtuvo una Sentencia favorable, dejando en nada el control jurisdiccional, es una burla al estado de derecho propio de otros regímenes.


Además, la impugnación puede deberse a que no se reúne las condiciones para clasificar como un determinado tipo de suelo, lo que se obviaría de este modo.
Artículo 92.  Ordenación provisional en ámbitos sujetos a desarrollo urbanístico
Uno.  En el suelo sujeto a desarrollo urbanístico de acuerdo con el instrumento anulado y sus instrumentos de desarrollo, el ayuntamiento deberá justificar la elección de los ámbitos que ordene provisionalmente a través de los instrumentos previstos en la presente ley, incidiendo en la concurrencia de un especial interés general, por su carácter dotacional o de equipamiento público o privado, por tratarse de la planificación de espacios para actividades económicas o áreas para actividades productivas o empresariales que acojan usos industriales, terciarios o comerciales en sustitución de usos residenciales, la afección a elementos fundamentales de la estructura general y orgánica del territorio, su grado de desarrollo, o por su inclusión en un plan estratégico municipal.

Dos.  De acuerdo con lo indicado en el apartado anterior, se entenderá que concurre interés general en atención a su grado de desarrollo urbanístico, a los efectos de su ordenación provisional en el reconocimiento del grado de cumplimiento de los deberes de ejecución del planeamiento urbanístico que fueron desarrollados de conformidad con la legislación urbanística, siempre que hubiesen conseguido en su día la aprobación definitiva del instrumento de equidistribución y cumplido con el deber de cesión y de distribución de cargas y beneficios.

Tres.  En aquellos supuestos en los que el instrumento de equidistribución aprobado en su día resulte afectado en su contenido por lo dispuesto en la ordenación provisional, deberá aprobarse un nuevo instrumento de equidistribución adaptado a la indicada ordenación.

Esto genera un problema en relación a que un ámbito de una norma se le exige menos que a otros, con lo que supone de legislación básica

Cuatro.  En aquellos supuestos en los que el grado de desarrollo urbanístico conseguido determine la consideración del suelo como urbano consolidado, el instrumento de ordenación provisional reconocerá el indicado grado de desarrollo y clasificación.


EL PLANEAMIENTO PROVISIONAL “TERTIUM GENUS” EN LA ESTRUCTURA DE LA ORDENACION URBANISTICA EN GALICIA (II)

El Capitulo II trata del Procedimiento de aprobación del instrumento de planificación
Como en la LSG se inicia por el Ayuntamiento, llama la atención el Plazo reducido que establece la Ley para su tramitación, que sin duda hace prácticamente inviable este sistema pues dice el art.87
Dos.  En todo caso, el ayuntamiento que apruebe instrumentos de ordenación provisional de los previstos en la presente ley deberá presentar el borrador del nuevo instrumento de planificación en el plazo de un año, aprobar inicialmente el nuevo instrumento en el plazo de dos años y aprobar provisionalmente el nuevo instrumento de ordenación en el plazo de tres años y seis meses. Los anteriores plazos se contarán cada uno de ellos desde la fecha de publicación del acuerdo de aprobación definitiva del instrumento de ordenación provisional. 
Teniendo en cuenta la agilidad en la tramitación de los planes, los problemas que suelen surgir y los plazos para emitir informes y el cumplimiento por la administración de los mismos, dudamos seriamente que se pueda cumplir esto.
Más inquietante es el segundo párrafo
El cumplimiento de los trámites a que hace referencia el párrafo anterior dentro de los plazos señalados a tales efectos es requisito inexcusable para el mantenimiento de la vigencia de los instrumentos de ordenación provisional aprobados de acuerdo con lo previsto en la presente ley. Transcurrido cualquiera de los plazos señalados sin cumplirse los trámites previstos en este artículo, el instrumento de ordenación provisional aprobado agotará su vigencia por ministerio de lo previsto en la presente ley y quedará inmediatamente sin efecto.
Acaso el documento estaba vigente antes de su aprobación definitiva, la verdad es que chirria y no parece tener en cuenta la LBRL en especial lo dispuesto en el art. 70.2 de la misma.

El art. 88 introduce un elemento que corrobora la sospecha anterior ya que dispone
Artículo 88.  Estudio de la situación derivada de la anulación del instrumento de ordenación en cada ámbito que se pretenda ordenar provisionalmente
Uno.  Con carácter previo a la adopción de un instrumento de ordenación provisional de los previstos en la presente ley, se realizará un estudio específico de la situación derivada de la anulación del instrumento de ordenación para el ámbito que se pretenda ordenar a través de dicho instrumento provisional.
Este requisito supone, que previamente a los Plazos máximos fijados el Ayuntamiento debe realizar un “estudio especifico de la situación derivada de la Sentencia que anulo el Planeamiento General”.
Este además debe someterse a dos informes favorables de tipo urbanístico y ambiental de la CCAA, así dispone el citado artículo
Dos.  Dicho estudio y análisis municipal se someterán a informe urbanístico y ambiental vinculante de los órganos competentes de la Administración de la Comunidad Autónoma.
Y no sería mejor una MMPP?

El contenido de los informes viene en los apartados siguientes, así
Tres.  El  informe  urbanístico  se  pronunciará  sobre  la  coincidencia  de  la  ordenación provisional con la prevista para ese ámbito en el instrumento de ordenación anulado y, en su caso, en sus instrumentos de desarrollo, así como sobre la adecuación de las medidas de ordenación provisional adoptadas a lo previsto en la presente ley.
Cuatro.  El  informe  ambiental  se  pronunciará  sobre  la  tramitación  ambiental  que  se realice para la aprobación del instrumento de ordenación provisional de que se trate, de acuerdo con lo establecido en la normativa básica estatal sobre evaluación ambiental y atendiendo a su específica naturaleza.
Esto genera un problema, pues generalmente las Sentencias que declaran la nulidad de un Plan son del Tribunal Supremo, lo que implica un plazo de tiempo de entre seis a ocho años desde que se publico el planeamiento, el cuela fue aprobado antes, y la continua y convulsiva producción legislativa, hace que este planeamiento no esté adaptado a la nueva Ley, lo que supone un autentico hándicap para la administración que elabore dicho informe y la posibilidad de que quien impugno el Plan, impugne el Informe.
Por último, y esto es una novedad, la aprobación es Municipal.
Cinco.  Una vez emitidos los informes anteriores, el estudio será, en su caso, aprobado por el ayuntamiento, justificando la necesidad de la adopción de las medidas de ordenación provisional previstas en la presente ley.
Finalmente se regula el Contenido del Estudio una vez informado favorablemente por la CCAA
Artículo 89. Contenido del estudio
En el estudio a que se refiere el artículo anterior deberá analizarse para el ámbito afectado:
– El instrumento de ordenación urbanística que recobra su vigencia, y la legislación al amparo de la cual se aprobó.
– La adecuación del instrumento de ordenación que recobra su vigencia a la legislación urbanística y sectorial vigente, teniendo en cuenta lo expresado en el artículo siguiente, así como a la realidad urbanística existente en el ámbito afectado, surgida al amparo del instrumento de planificación anulado.
– La propuesta de aprobación de una ordenación provisional con los límites y de acuerdo con el procedimiento previsto en la presente ley.

No podemos dejar de decir, que dado que esto es una aprobación nueva, los instrumentos de planeamiento de desarrollo aprobados definitivamente al amparo del Plan Anulado no recobran sin más su vigencia, pues se trata de Planes Generales, no de planeamiento de desarrollo ¿O no?

EL PLANEAMIENTO PROVISIONAL “TERTIUM GENUS” EN LA ESTRUCTURA DE LA ORDENACION URBANISTICA EN GALICIA (I)

La reciente Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación, aprobada por el Parlamento Gallego, esconde varias cosas demasiado frecuente en una Ley de acompañamiento, así contiene una regulación de los Montes (Capitulo VI, Sección I arts. 49 a 56, o de la distancia de las explotaciones porcinas al casco urbano-art.61-, o en el Titulo III la Ordenación del sistema de transporte público regular de viajeros- arts. 71 a 83- con regulación del régimen tarifario,… pero y lo que es objeto de este análisis es las llamadas Medidas Provisionales de Ordenación Urbanística recogida en el Título IV arts. 84 a 93.
Ciertamente el concepto de “ordenación provisional” en el planeamiento urbanístico resulta contradictorio con el objeto del planeamiento urbanístico que no es poner pareces sino ordenar la ciudad (Planeamiento General) o una zona (Planeamiento Parcial) de conformidad con un modelo.
Supone esto una modificación de la LSG y la entrada en juego de este “tertium genus” de las figuras de planeamiento, debiendo distinguir entre Planeamiento Definitivo y Provisional, por su duración en el tiempo y su vocación de ordenar la ciudad.
La sola mención en su art. 84  Dos del respeto a las Sentencias cuyo efecto intentan eludir, resulta curiosa, pues es una obligación de la administración que está obligada a ello, es superfluo indicar esto, tal vez la mala conciencia desvele el motivo de esta norma, y su innecesariedad pues pudiendo tramitar una MMPP, porque esto.
En el art. 84 habla del ámbito u objeto de la ley diciendo : La regulación y las medidas establecidas en este título serán de aplicación en aquellos supuestos en que la declaración de nulidad de todo o parte de un instrumento de planificación urbanística municipal o de un decreto por el que se suspenda la vigencia de la planificación urbanística municipal por una sentencia firme suponga que recobre su vigencia un instrumento de planificación anterior que, según lo que se establece en esta ley, no responda a la realidad urbanística existente en el término municipal, surgida al amparo del instrumento anulado.
Esto es, que intenta evitar los efectos de la nulidad administrativa, dejando la misma en la nada, con un concepto jurídico de compleja plasmación como lo es el requisito de que “no responda a la realidad urbanística existente…”.
Pero la medida dirigida a dos situaciones fácticas de declaración de nulidad: Todo o parte de un instrumento de planificación municipal y en segundo lugar un decreto que suspenda la vigencia de un instrumento anterior, no deja de ser una vulneración del control que deben ejercer los tribunales sobre la actividad de la administración, y un ataque frontal a la Tutela Judicial efectiva, pues lo que se busca es eludir el control de la Justicia con el argumento de la llamada “realidad existente” en una suerte de política de hechos consumados, más propia de otros regímenes donde el Estado de Derecho no existe.
En esta premisa nos movemos, ciertamente choca con la Constitución Española, y con la LJCA donde define las funciones de los órganos judiciales, las cuales quedan en nada, en pos de la “realidad existente”.
Sin embargo, la realidad existente no parece afectar al suelo rústico, al que excluye de esta suerte de bula administrativa.


Tampoco a los Ayuntamientos que no se les ha anulado el Plan aunque su realidad existente podría necesitar de estas Medidas Provisionales, mientras aprueban cumpliendo los trámites su Plan (en lugar de buscar atajos).
Finalmente excluye de las mismas a los instrumentos que deban someterse a evaluación ambiental estratégica ordinaria.
El art. 85 “Mantenimiento de la seguridad jurídica”, incide abiertamente en el ámbito competencial estatal, estableciendo una especie de modificación de la Ley 39/2015, LPAC en concreto de los efectos de la declaración de nulidad administrativa ( arts. 47 y ss.).
Además,  olvida que el  control  jurisdiccional  de  los  actos  y  disposiciones  dictados  por  la  Administración Pública es una consecuencia del Estado de Derecho  en tanto garantiza la  sujeción  del  Poder  Ejecutivo  al  Derecho  (art.  9  y  art.  106.  2  CE)  y  garantiza  el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).

Esta sin duda invadiendo competencias del Estado, que obviamente no puede hacer la CCAA y que debería ser objeto de recurso por la Abogacía del Estado.

Lo mismo ocurre con el art. 86.