domingo, 11 de septiembre de 2016

Notas sobre el nuevo procedimiento administrativo sancionador de la Ley 39/2015 (II)

En cuanto al trámite de audiencia, la novedad estriba en que el anterior procedimiento obligaba a darlo en una serie de casos, como el cambio de calificación,… lo que el art. 82 no refleja permitiendo si renuncia el presunto infractor renunciar al mismo, lo que choca con el art. 24 y 25 de la CE, así dispone:
3. Si antes del vencimiento del plazo los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, se tendrá por realizado el trámite.
Además, más grave es el apartado siguiente que es una clara quiebra del derecho a ser oído del presunto infractor:
4. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.
No obstante, esto se corrige, regulando nuevamente dicho trámite aunque con una más que mejorable técnica legislativa en el art. 89 en la Sección segunda que con el nombre Resolución, regula sin embargo la Propuesta de Resolución y el Trámite de Audiencia en el Procedimiento Sancionador, creando confusión al no regular este procedimiento de manera independiente.


El art. 85 regula la terminación del procedimiento sancionador, my preocupado por rebajar la misma y que se pague, esto es en recaudar, así dispone:
1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.
Pero concreta
2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
Y en la mala técnica legislativa, algo que debía figurar en el art. 64 lo incluye en este diciendo
3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.


Finalmente la Ley, en la deficiente técnica legislativa que le permitía haber regulado en un capitulo o titulo el expediente sancionador en el art. 89 regula la Propuesta y así dispone:
1. El órgano instructor resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la instrucción procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna de las siguientes circunstancias:
a) La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción.
b) Cuando los hechos no resulten acreditados.
c) Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción administrativa.
d) Cuando no exista o no se haya podido identificar a la persona o personas responsables o bien aparezcan exentos de responsabilidad.
e) Cuando se concluyera, en cualquier momento, que ha prescrito la infracción.
Lo cierto es que los casos de finalización del procedimiento, si bien parecen tasados, está plagado de conceptos jurídicos indeterminados y de apreciaciones subjetivas, que como el citado “modo manifiesto”, “falta de acreditación”, darán lugar a litigiosidad. Continúa en ese artículo especifico del procedimiento sancionador, que se regula de manera imprecisa y con mala técnica diciendo:
2. En el caso de procedimientos de carácter sancionador, una vez concluida la instrucción del procedimiento, el órgano instructor formulará una propuesta de resolución que deberá ser notificada a los interesados. La propuesta de resolución deberá indicar la puesta de manifiesto del procedimiento y el plazo para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que se estimen pertinentes.
Como vemos, está modificando el art. 82 que regula el trámite de audiencia y en el que al menos debería recogerse la llamada a esta excepción, también se realiza en el art. 90 apartado 2, en otra excepción regulada no en lo relativo a la regulación de la Audiencia, ni en Titulo especifico del procedimiento, con clara deficiencia técnica, ya que el artículo especifico nada dice. Además continua el artículo 89 relativo a la Propuesta de Resolución diciendo:
3. En la propuesta de resolución se fijarán de forma motivada los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan, la persona o personas responsables y la sanción que se proponga, la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, así como las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado. Cuando la instrucción concluya la inexistencia de infracción o responsabilidad y no se haga uso de la facultad prevista en el apartado primero, la propuesta declarará esa circunstancia.
La no indicación de la norma infringida vuelve a llevarnos a la no indicación de los principios que rigen estos procedimientos y el intento de desvincularlo de la CE y del derecho Penal, a este procedimiento de naturaleza punitiva, olvidándose del art. 9 de la norma Constitucional. El derecho a saber de que se acusa, parece dejarse a la propuesta de resolución, lo que desdibuja o anula el derecho de defensa, por la brevedad del trámite de audiencia, quedando en un proceso cuasinquisitorial.
Finalmente la Ley 30/1995 viene a fijar las especialidades de las resoluciones del los procedimientos sancionadores y así dispone:
Artículo 90. Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores.
1. En el caso de procedimientos de carácter sancionador, además del contenido previsto en los dos artículos anteriores, la resolución incluirá la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad.
2. En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica. No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción o la sanción revisten mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en el plazo de quince días.
3. La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado.
Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión cautelar finalizará cuando:
a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo.
b) Habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo:
1.º No se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada.
2.º El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella.
4. Cuando las conductas sancionadas hubieran causado daños o perjuicios a las Administraciones y la cuantía destinada a indemnizar estos daños no hubiera quedado determinada en el expediente, se fijará mediante un procedimiento complementario, cuya resolución será inmediatamente ejecutiva. Este procedimiento será susceptible de terminación convencional, pero ni ésta ni la aceptación por el infractor de la resolución que pudiera recaer implicarán el reconocimiento voluntario de su responsabilidad. La resolución del procedimiento pondrá fin a la vía administrativa.


La ejecución del acto, supone que el principio solve et repete, cobra su fuerza de modo inusitado, principio que choca con los principios penales de los que parece bebía el Procedimiento administrativo sancionador.
Además la Caducidad, regulada en el art. 95 no tiene el efecto que tenía anteriormente pues se recuperan actos y trámites( ¿también la audiencia?). Así dispone:
3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.
En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado.
Malos tiempos sin duda para el ciudadano que esta a marchas forzadas transformándose en súbdito, en los términos decimonónicos que gustan a algún gobernante.

 



Notas sobre el nuevo procedimiento administrativo sancionador de la Ley 39/2015 (I)


En breve entrará en vigor la innecesaria  Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dejando atrás la Ley 30/1992, que vino a su vez a sustituir la LPA.

Sin entrar a valorar que la técnica legislativa ha ido a menos, cosa evidente, vamos a realizar unas breves notas de uno de los aspectos de la Ley que más afectan al ciudadano como expresión del poder coercitivo de la administración.

El procedimiento sancionador desaparece como procedimiento más especifico y dotado de una mayores garantías, dado que se trata de normas punitivas, intentando así de esta manera desligarlo del régimen garantista del derecho penal, con el que está unido y del que era reflejo.

Desaparece así a primera vista algo tan básico como los principios que regulaban este procedimiento, y dejando en una situación de desgobierno, y de derogación del Reglamento en una situación de autentico limbo jurídico de dudosa Constitucionalidad, pues el derecho de defensa que se explicitaba en los principios que regían en este procedimiento y que se explicitaban en la LRJPAC desaparecen.


Y ello pues la Ley dispone

Disposición derogatoria única Derogación normativa
1. Quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.
2. Quedan derogadas expresamente las siguientes disposiciones:
e) Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.
Las consecuencias, sin ejecutivo constituido (esta en funciones) suponen que quede en el aire el procedimiento sancionador de las distintas infracciones cuya normativa hace expresa  remisión a la Ley y al Reglamento, y no son pocas.
Además dado que el art. 3 ( plasmación del art. 9 de la CE) de la LRJPAC desaparece, y ni el Artículo 13 Derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas, ni en el Artículo 14 Derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas, nos encontramos ante un procedimiento sin garantías de tipo punitivo que recoge la tradición de tiempos pretéritos decimonónicos( no de las épocas liberales).
El problema está, en las limitaciones que se han hecho al acceso a los recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, lo que va a generar un grave problema de legitimidad democrática y un muy peligroso precedente al poder ser usado por el poder ejecutivo como arma coactiva, libre ya de controles y que choca frontalmente con los Convenios firmados por España, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Como quiera que no se arbitra un régimen especifico para este tipo de procedimientos, no difuso y abstracto de responsabilidad del tramitador del procedimiento( art. 20), no se indica nada de la separación entre el funcionario que incoa y el que resuelve, nos vamos a encontrar con desagradables e injustas situaciones, que no tendrán solución legal clara, pues la apelación a la vulneración de preceptos constitucionales, tienen difícil defensa entre los Jueces de lo Contencioso.
Y eso sin hablar de los plazos para suspender los procedimientos( art. 22) y la ampliación del plazo para resolver( art. 23), que hace que pueda el tramitador ampliarlos a su antojo, cual arma coactiva frente al ciudadano, término del que reniega la norma, lo que ya atisba en que estamos. Esta espada de Damocles afecta de lleno al derecho a la confianza debida y la seguridad jurídica, principios básicos en un sistema democrático.
Hemos pasado de la Reforma de 1.999 que era garantista para el ciudadano a la nueva Ley que es el triunfo de la ineficiencia de la administración.

No vamos a comentar el nuevo concepto de nulidad, que ya no supone que el procedimiento nunca existió, pudiendo recuperarse parte del mismo art. 50 y 51, en la práctica supone la desaparición de la nulidad, con el concepto que la conocemos. Pues puede conservarse los actos de trámite, lo que afecta a la prescripción,… y a la CADUCIDAD del expediente, tan importante en derecho sancionador, como garantía de la seguridad jurídica.
El art. 62.4 incide directamente en el derecho sancionador, ciertamente este artículo el 62 es derecho sancionador, pero a iniciativa de un particular, se intenta que los delatores de infracciones, si son infractores eviten la sanción, lo cual resulta repugnante al régimen de garantías y a los principios que inspiraban los procedimiento, vulnerando el principio de igualdad ante la ley del art. 14 de la CE.
En el art. 64 nos encontramos con las Especialidades en el inicio del procedimiento sancionador, así dispone:

1. Los procedimientos de naturaleza sancionadora se iniciarán siempre de oficio por acuerdo del órgano competente y establecerán la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, que se encomendará a órganos distintos.
Se considerará que un órgano es competente para iniciar el procedimiento cuando así lo determinen las normas reguladoras del mismo.

No aclara que entiende por órganos distintos, lo que dará lugar a litigiosidad en relación a que entendemos por esto. Continua el artículo y así dice:

2. En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el oportuno procedimiento.
Algo obvio, nullum crimen, nulla poena … que decía Beccaria.

3. No se podrán iniciar nuevos procedimientos de carácter sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo.

Este apartado del artículo tiene una técnica legislativa manifiestamente mejorable y dará sin duda lugar a mucha litigiosidad, y que supone una vulneración del principio NON BIS IN IDEM, va a ser objeto de recurso de amparo pues choca con la constitución. Si es una acción continuada, supone que no siendo firme la sanción se puede imponer por el mismo hecho otra sanción.


El art. 64 regula el ACUERDO DE INCIACION, no el de incoación así dispone
1. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor del procedimiento, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado.
Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean.

Son las llamadas actuaciones previas, la fase de investigación, el artículo continua
2. El acuerdo de iniciación deberá contener al menos:
a) Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.
b) Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
c) Identificación del instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.
d) Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 85.
e) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 56.
f) Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada.
Ciertamente estamos ante lo que antes la Ley denominaba INCOACION, que las clarividentes mentes denominan INICIACION, pero muchas veces se inician las actuaciones con la actividad inspectora o tras comprobar una denuncia. Habrá que ver cómo afecta esto a los plazos para resolver. Sigue el artículo diciendo:

3. Excepcionalmente, cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación no existan elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, la citada calificación podrá realizarse en una fase posterior mediante la elaboración de un Pliego de cargos, que deberá ser notificado a los interesados.

Este artículo de dudosa constitucionalidad es una quiebra del Principio de tipificidad, que es expresión del de Legalidad, y que supone que el acto objeto de la infracción administrativa, debe estar expresamente tipificado por una norma, no se puede instruir un expediente de tipo punitivo, porque piense el funcionario que aunque no sabe que infringe, algo habrá hecho, no es propio de un sistema democrático y es una quiebra del principio de seguridad jurídica que afecta de lleno al derecho a la legítima defensa con quiebra del art. 24, 25 y 105 de a CE, pues que va a alegar el presunto infractor si desconoce que norma ha infringido.
Por afectar a este especial tipo de procedimiento, llama la atención la remisión general en el apartado prueba a la LEC que realiza el art. 77.
 El art. 77 dispone además
2. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. Asimismo, cuando lo considere necesario, el instructor, a petición de los interesados, podrá decidir la apertura de un período extraordinario de prueba por un plazo no superior a diez días.
Pero llama más la atención lo que dispone en su número 4:
4. En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.